Le décret n°2.20.293 relatif à l’état d’urgence sanitaire prévoit quand finira cette mesure, mais élude la date de son début. Focus sur un casse-tête juridique.

L’état d’urgence sanitaire est en vigueur, mais depuis quand ? La question n’est pas anodine. Elle se pose avec insistance dans les milieux juridiques. Et risque, après coup, d’investir les juridictions marocaines.

Dans les faits, l’urgence sanitaire a été instaurée le 20 mars 2020, à 18H. Sa mise en place a été annoncée la veille par communiqué du ministère de l’Intérieur. Deux jours plus tard, le gouvernement a adopté le décret-loi n° 2.20.292 (validé le lendemain par les deux commissions parlementaires) et le décret n° 2.20.293.

• Le premier texte fait figure de cadre légal général, applicable à l’état d’urgence actuel et ceux qui seraient décidés dans le futur. Ses dispositions phares : La reconnaissance d’infractions propre à l’état d’urgence et la suspension, le temps de cette mesure, de tous les délais légaux et réglementaires (avec exceptions).
• Le second réglemente l’état d’urgence actuel, où il est spécifiquement question de stopper la propagation du coronavirus. Ce qui suppose qu’il est limité dans le temps. Diffusé par la primature, le communiqué officiel qui avait accompagné l’adoption de ce texte au Conseil du gouvernement indiquait une durée comprise entre le 20 mars et le 20 avril.

Le 20, le 24 ou le 25 mars ?

Les décret-loi et décret n’ont été publiés au bulletin officiel que le 24 mars. En lisant le décret n° 2.20.293, premier constat: Il prévoit la date de levée de l’état d’urgence (20 avril 2020), mais élude celle de son activation, se détachant ainsi du communiqué du Chef du gouvernement.

Cette omission a un sens. Selon l’Association des barreaux du Maroc, elle épargne à l’exécutif « l’embarras qu’aurait généré l’adoption d’un décret non-conforme à l’article 6 de la Constitution« . Lequel consacre le principe de la non-rétroactivité de la loi – Et par extension aux décrets – et l’obligation de publication des normes juridiques.

« Le décret n’indique pas la date de son entrée en vigueur. Il ne confirme pas non plus l’annonce de l’état d’urgence émise le 19 mars par le ministère de l’Intérieur. Cela signifie qu’il ne peut pas être applicable avant sa publication au bulletin officiel », note l’ABAM qui a adressé une lettre en ce sens mardi 24 mars au Président du ministère public.

Si le décret ne remonte pas – et ne peut remonter- son entrée en vigueur à une date antérieure à sa publication au B.O., il n’offre pas non plus d’indication quant à son application post-publication. Une information qui revêt pourtant « une extrême importance », à en croire Me Hassan Birouaine, bâtonnier du barreau de Casablanca.

Où réside cette importance ? Dans la détermination des « effets juridiques » liés aux deux textes, note le bâtonnier dans une circulaire adressée ce mercredi à ses confrères. L’ambigüité touche précisément la date « à partir de laquelle s’applique la suspension des délais légaux et réglementaires », mais aussi « celle de l’application des dispositions répressives relatives à l’état d’urgence ».

Dans un sens ou dans l’autre, les droits des personnes sont en jeu. Côté délais, justiciables et avocats voudraient une idée claire sur les marges temporelles dont ils disposent aux niveau des recours, actions et autres démarches judiciaires couverts par le moratoire. L’autre volet questionne la légalité – et non la légitimité – des arrestations effectuées avant l’entrée en vigueur des deux textes, et qui seraient motivées par le non-respect de l’état d’urgence sanitaire. Même si le ministère public peut faire appel à des qualifications pénales génériques (rébellion, incitation à l’attroupement, mise en danger d’autrui etc.)

Mais même pour le 24 mars, il y a débat: « Quand un texte ne mentionne pas expressément sa date d’entrée en vigueur, il n’est applicable qu’à compter du jour qui suit sa publication au bulletin officiel », selon une note du barreau de Casablanca, qui fait référence à une jurisprudence de la Cour suprême (Cour de cassation actuelle).

 Dans une missive datée de ce mercredi, dont Médias24 détient copie, le bâtonnier appelle d’ailleurs ses confrères à considérer ce mercredi 25 mars comme date officielle d’entrée en vigueur des deux textes régissant l’état d’urgence. Il urge les avocats d’observer la prudence quand aux dossiers de recours et autres procédures encadrées par des délais. Il s’agit d’éviter que des « droits soient perdus ou frappés de forclusion ». Il y va de la responsabilité civile et disciplinaire de l’avocat.

… Inédite certes, jugée courageuse par les milieux juridiques, mais qui a été infirmée en appel. Souffrant de diabète, un ressortissant libyen a été en première instance autorisé provisoirement d’accès au territoire marocain malgré la fermeture des frontières. Une ordonnance motivée par la notion de « Justice au sens large », et mettant de côté l’interprétation juridique au sens strict.

Acte 1. Première instance. La Justice du bon sens… au temps du coronavirus. Bloqué pendant plusieurs jours à l’aéroport de Casablanca, un ressortissant libyen s’est vu accorder le droit d’accès au territoire marocain en attendant la levée de l’embargo aérien décrété par les autorités marocaines.

Datant du 23 mars 2020, cette ordonnance de référé, dont Médias24 détient copie, a été rendue par le président du tribunal administratif de Casablanca. Elle fait suite à la demande initiée le 19 mars par l’avocat du demandeur.

Arrivé en provenance du Libéria, où il représente une branche de la Société Libyenne d’Investissement, le requérant devait faire escale au Maroc avant de prendre un vol vers la Tunisie. Son arrivée à l’aéroport Mohammed V coïncidera avec l’interdiction, par le Royaume, des vols internationaux de passagers en provenance et à destination de son territoire.

Résultat, le passager sera confiné (malgré lui) plusieurs jours au point de transit. Il se verra, de surcroit, interdire par les services de l’Aéroport de quitter ce dernier jusqu’à levée de l’embargo aérien.

D’où sa requête en référé, où il demande l’autorisation « d’accès au Maroc via l’aéroport de Casablanca », tout en faisant valoir « l’engagement du consulat libyen à le prendre en charge en attendant la levée de l’embargo aérien. »

Demande validée par le juge. Selon quelle base ? En faisant valoir « les règles générales et principes de Justice au sens large », tout en laissant de côté la lecture sèche de la loi.

S’il reconnait l’existence de motif légitimant les restrictions opposées au ressortissant à l’aéroport, liées notamment au contexte actuel de lutte contre la propagation du coronavirus, le tribunal ne trouve aucun obstacle « à l’examen de la demande d’accès au territoire durant la période l’embargo aérien ».

En substance, le président du tribunal a estimé que le cas du ressortissant libyen n’entrait pas dans un champ légal particulier, en l’occurrence celui de « la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers au Royaume du Maroc, à l’émigration et l’immigration irrégulières ».

En effet, ce texte ne prévoit pas le cas de voyageurs étrangers bloqués dans les aéroports internationaux du Royaume du fait d’une interdiction de vol. Il y va cependant de la protection des « libertés » et du statut juridique » des individus. De là, le juge est censé « faire cesser tout préjudice dont se plaint une personne bloquée à l’aéroport ».

Une position que motive d’autant plus l’état de santé du ressortissant, étant atteint d’une maladie chronique (diabète) selon une note du consulat général de Libye au Maroc, versée dans le dossier.

Pour le président de la juridiction administrative, rien ne justifiait donc que le requérant « soit interdit d’accès au territoire pendant la période de fermeture des frontières », mais sous réserve de « vérifier l’état de santé » de l’intéressé et précisément s’il « n’est pas été atteint par le coronavirus », précise l’ordonnance de référé.

Ordonnance infirmée en appel

Act 2. Appel. Marquée par l’originalité de ses attendus, dans un contexte propice à la souplesse d’interprétation, cette ordonnance restera toutefois anecdotique. Trois jours plus tard (le 26 mars), elle sera infirmée par la Cour d’appel de Rabat après un recours formulé par l’Agent judiciaire du Royaume, qui a initié cette démarche au nom du ministère des affaires étrangères et de la Direction générale de la sûreté nationale.

A rebours de la première ordonnance, la juridiction d’appel s’en remettra à une lecture restrictive, mettant en avant le caractère « souverain » de la décision prise par les autorités marocaines [embargo aérien], affirmant  » que ses effets juridiques ne peuvent être obstrués ou éludés que dans les cas décidés ».

Les pertes d’emplois à cause du Coronavirus et des décisions administratives prises pour le contrer relèvent-elles du cas de force majeure ? Les juges marocains seront éventuellement amenés à trancher sur la question. Les jurisprudences marocaine et française pourraient les inspirer.

Depuis le début de la pandémie du Coronavirus, les emplois perdus s’accumulent et les interrogations aussi. Les employeurs et employés, dans le brouillard, ne savent plus quels sont leurs droits et obligations, ni comment qualifier ces circonstances exceptionnelles.

S’agit-il de la force majeure ? C’est la question que Médias24 a posée à plusieurs experts en matière de droit social et qui a été longuement évoquée dans nos articles.

Des juristes nous ont signalé l’existence de décisions sur lesquelles il serait intéressant de se pencher. Bien qu’elles portent sur des affaires différentes, leurs conclusions pourraient inspirer les juridictions marocaines qui seront potentiellement amenées à trancher dans des litiges relevant du droit social et liés au Coronavirus.

La première, rendue par une juridiction marocaine en mars 2018, correspond à une situation similaire à celle que nous vivons aujourd’hui. Cela dit, elle ne relève pas d’une menace d’épidémie.

La seconde est plus récente, elle date du 12 mars 2020. C’est une décision provenant d’une juridiction française qui évoque directement les circonstances exceptionnelles du virus COVID-19.

Retour sur les faits l’affaire marocaine

En 2015, une entreprise a décidé d’arrêter la production de sacs en plastique, conformément à la loi 77/15 interdisant une telle activité. Conséquence, les employés ont été mis à la porte. Une décision que la justice marocaine a qualifiée de « fait du prince ».

Le fait du prince est un cas de force majeure, tel que défini à l’article 269 du Dahir des obligations et des contrats.

Dans le cas d’espèce, la décision de l’entreprise ne relève pas de sa volonté. Bien au contraire, c’est une intervention tierce, provenant de l’administration, qui s’impose tant aux employés qu’à l’employeuse.

Les salariés ayant perdu leurs emplois suite à cette décision n’ont pas eu droit à des indemnités.

En effet, la Cour de cassation, dans son arrêt du 27 mars 2018, précise que la demande d’indemnités pour dommages causés aux salariés est infondée.

La justice française qualifie les circonstances exceptionnelles du Coronavirus de force majeure

Plus récemment, dans une ordonnance en date du 12 mars 2020, rendue par la 6^ème chambre de la Cour d’appel de Colmar, en France, les circonstances exceptionnelles dues au Coronavirus sont considérées comme cas de force majeure en raison de leurs caractéristiques « extérieures, imprévisibles et irrésistibles« .

L’affaire en question ne porte pas sur un licenciement ou une perte d’emploi. Il s’agit plutôt de statuer sur la recevabilité de la requête d’une préfète, relative à la rétention administrative d’un individu. Ce dernier n’a pas pu « être conduit à l’audience de la Cour d’appel en raison des circonstances exceptionnelles et insurmontables, revêtant le caractère de la force majeure, liées à l’épidémie en cours du COVID-19 ».

Le fait que la justice française considère la situation exceptionnelle due au Coronavirus comme un cas de force majeure, ne signifie pas que les juridictions marocaines devront automatiquement lui emboîter le pas.

C’est au juge marocain que revient l’appréciation au cas par cas. Toutefois, cette jurisprudence peut constituer une source d’inspiration et de réflexion.

Le bâtonnier du barreau de Casablanca, Me Hassan Birouaine a adressé ses observations au président du GPBM au sujet de la procédure de « suspension » des échéances de crédits bancaires. Dans un courrier daté du 30 mars, il pointe du doigt quelques discordances et contradictions

Le congé sans solde existe dans le secteur public, mais n’a aucun fondement légal dans le privé. Pourtant, beaucoup d’employeurs y ont recours dans cette période de grands bouleversements.

Des employeurs qui imposent des congés « sans solde » à leurs salariés, la pratique est courante en ces temps de crises. Mais est-elle légale ?

Elle n’a en tout cas aucune trace dans le code du travail. Et pour cause, « le congé sans solde n’existe que dans le statut de la fonction publique, où il est soumis à des conditions draconiennes. Dans le privé, il n’a pas de base légale », tranche Me Bassamat Fassi Fihri, avocate au barreau de Casablanca.

« Les salariés en arrêt d’activité et privés de salaire sont censés percevoir l’indemnité versée par l’Etat. D’où le recours, par les entreprises, au congé sans solde puisque l’Etat va se substituer à l’employeur en remettant une indemnité forfaitaire ».

L’expression « congé sans solde est d’ailleurs erronée eu égard au contexte actuel », soupèse notre interlocutrice. Me Bassamat évoque plutôt « une suspension de la relation de travail expliquée par une cessation ou diminution d’activité ». Or, « le salaire est la contrepartie du travail (article 723 du Dahir des obligations et des contrats) ».

Dans le cas des licenciements économiques, le recours à cette pratique est aussi une manière de contourner l’article 66 et suivant du CT. En principe, ces licenciements sont subordonnés à une autorisation délivrée par le gouverneur. « Mais compte tenu de l’urgence de la situation, des entreprises ont tendance à sauter cette étape contraignante en termes de procédures et de délais (théoriquement jusqu’à 2 mois pour obtenir l’autorisation) », explique Me Bassamat.

Consentement libre et éclairé

Le CT emploie le terme « congé non payé », mais dans un cas unique : celui de la mère salariée qui, en vue « d’élever son enfant, s’accorde avec son employeur pour bénéficier d’une année de repos non rémunérée, dite aussi année sabbatique », nous rappelle Me Mounir Founani.

Ici, on évoque clairement l’échange de consentements entre les parties. En l’absence d’un texte express, le congé sans solde peut trouver une issue conventionnelle. Y compris dans le contexte actuel. Publié le 18 mars, un document du ministère du Travail indique d’ailleurs que l’employeur et le salarié « peuvent s’accorder » pour que ce dernier bénéficie « d’un congé additionnel non payé ».

Or, « s’il est imposé par l’employeur, cela pourrait traduire une modification unilatérale du contrat de travail, une pratique assimilable au licenciement abusif », note Me Founani. Dans certains cas, il peut même s’agir « d’une modification substantielle du contrat », enfonce Me Youssef Fassi Fihri, avocat au barreau de Casablanca. Car même en présence d’un accord, faut-il encore qu’il soit éclairé.

« Un congé permet, par définition, de prendre un repos sur une période déterminée. Même sans solde, il doit donc être délimité dans le temps. On ne peut pas parler d’un congé sans solde si sa durée n’est pas préalablement définie. Le salarié doit être en mesure de savoir ce sur quoi il s’engage. Sinon, quand bien même on recueillerait sa signature, celle-ci ne serait pas valable », explique Me Fassi Fihri.

Des mécanismes plus sûrs

Des éléments à prendre en compte. D’autant que l’absence de cadre légal peut inciter aux abus. « Des parties pourraient jouer sur ce vide juridique pour faire passer des accords avec les salariés, comptant sur la méconnaissance que ces derniers ont souvent de leurs droits. Ces accords, qui ne requièrent aucun formalisme particulier, sont invoqués par l’employeur en cas de litiges ultérieurs ». Absence d’un texte légal, oui, mais l’entreprise peut toujours avancer « que les obligations valablement formées tiennent lieu de loi entre les parties » (article 230 du DOC).

Le vide juridique est généralement facteur d’insécurité. Une denrée nécessaire dans ce contexte de grands bouleversements. D’où l’importance, pour les employeurs, de faire jouer les options prévues et encadrées par la loi. L’objectif est de protéger l’entreprise, sans léser ses employés.

« Compte tenu des circonstances actuelles et des mesures de prévention liées à l’état d’urgence sanitaire, l’idéal est d’activer les dispositions de l’article 185 du code de travail », préconise Me Youssef Fassi Fihri. Cet  article permet à l’employeur, « en cas de crise économique passagère », de décider la « réduction du temps de travail couplée à une baisse du salaire qui ne doit pas être inférieur à 50% du salaire normal. Cette période ne doit pas non plus excéder soixante jours, qui peuvent être répartis sur une année ouvrable à la guise de l’employeur », explique le juriste.

Ici, le législateur n’impose pas l’accord du salarié. « La décision définitive incombe à l’employeur qui doit préalablement consulter les délégués des salariés et, le cas échéant, les représentants des syndicats au sein de l’entreprise », rappelle Me Fassi Fihri. Mais au delà de soixante jours, « la réduction doit obligatoirement faire l’objet d’un accord avec ces entités ». A défaut d’accord, la réduction de la durée normale du travail ne peut être opérée que sur autorisation du gouverneur. « Dans les faits, cette autorisation est rarement délivrée », observe l’avocat.

Les textes législatif et réglementaire régissant l’état d’urgence sanitaires ont été publiés ce mardi au bulletin officiel.

Le décret-loi n° 2.20.292 édictant des dispositions relatives à l’état d’urgence sanitaire a été publié ce mardi 24 mars au Bulletin officiel. Ce texte offre un cadre légal général à l’état d’urgence sanitaire, applicable aujourd’hui et pour les situations futures.

Un deuxième texte, qui s’applique précisément au contexte actuel, a été publié au même Bulletin officiel. Il s’agit du décret n° 2.20.293 portant annonce de l’état d’urgence sanitaire sur l’ensemble du territoire national pour faire face à la propagation du coronavirus Covid-19, qui a lui aussi été publié à la même édition du B.O.

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