La loi n°19-20 modifiant et complétant notamment la loi n°17-95 relative aux sociétés anonymes a instauré des dispositions visant à équilibrer ou à garantir la représentation des femmes au sein des conseils d’administration et de surveillance mais également des comités.
Cet amendement de la loi instituant une « discrimination positive » s’inscrit dans une démarche plus globale initiée déjà depuis une dizaine d’années.
En effet, l’Etat marocain est appelé à harmoniser toute sa législation pour opérationnaliser ce principe et le mettre en œuvre suite à la ratification de conventions internationales en matière d’égalité, notamment celle de l’Organisation Internationale du Travail (convention n°111) qui proclame que :
« Tous les êtres humains, quels que soient leur race, leur croyance ou leur sexe, ont le droit de travailler dans la liberté et la dignité, dans la sécurité économique et avec des chances égales ».
Mais c’est surtout depuis l’avènement de la Constitution marocaine de 2011, dans son article 19, que cette égalité est érigée en principe constitutionnel :
« L’homme et la femme jouissent, à égalité, des droits et libertés à caractère civil, politique, économique, social, culturel et environnemental, énoncés dans le présent titre et dans les autres dispositions de la Constitution, ainsi que dans les conventions et pactes internationaux dûment ratifiés par le Royaume et ce, dans le respect des dispositions de la Constitution, des constantes et des lois du Royaume. L’État marocain œuvre à la réalisation de la parité entre les hommes et les femmes. Il est créé, à cet effet, une Autorité pour la parité et la lutte contre toutes formes de discrimination. »
C’est dans ce contexte que le Ministère de l’Industrie, du Commerce, de l’Économie Verte et Numérique, s’est attaqué à cette problématique en incluant dans la loi n°19-20 un dispositif clair, en particulier pour les sociétés anonymes faisant appel public à l’épargne, permettant à moyen terme d’assurer une représentativité accrue des femmes dans les plus hautes fonctions de gouvernance d’entreprise.
Il faut cependant signaler et nous le verrons par la suite, que ces mesures ne vont réellement contraindre que très peu d’entreprises.
Ainsi, en 2019 sur 571 989 entreprises présentes au Maroc seulement 9762 sont des sociétés anonymes et 76 uniquement sont des sociétés « cotées » à ce jour…
Seules les sociétés anonymes « cotées » ont effectivement de véritables contraintes dans la mise en œuvre de cette parité puisque la loi marocaine a choisi de différencier les catégories de sociétés anonymes selon qu’elles font ou non appel public à l’épargne (sociétés dites « cotées » et « non cotées »).
1 – Pour les sociétés dites « non cotées »
L’article 39 dans son dernier alinéa tel que complété par la loi n°19-20 dispose que :
« Les sociétés admettent, à travers la composition du conseil d’administration prévue par les statuts, la recherche d’une représentation équilibrée des femmes et des hommes. »
Il en est de même pour les membres du conseil de surveillance, l’article 83 de la loi n°17-95 tel que modifié par la loi susvisée dispose que :
« Les sociétés admettent, à travers la composition du conseil de surveillance prévue par les statuts ; la recherche d’une représentation équilibrée des femmes et des hommes. » (Etant précisé que le point-virgule a été repris à l’identique du bulletin officiel n°7014 du 19/08/2021).
Que signifie réellement cette phrase ?
Est désormais « admise » une représentation équilibrée entre les hommes et les femmes au sein des conseils d’administration ou de surveillance.
Faut-il comprendre que cela n’était pas admis antérieurement ? …
L’article 105-4 est beaucoup plus explicite puisqu’il s’agit d’une injonction :
« Les comités prévus aux articles 51, 76 et 106 bis de la présente loi doivent comporter un représentant, au moins, de chaque sexe. »
Une modification statutaire pourrait donc être nécessaire pour entériner de telles mesures si d’une part, le nombre en fonction d’administrateurs ou de membres au sein de ces comités, qui ne sont pas obligatoires pour les sociétés « non cotées » ne le permet pas.
En effet, dès lors qu’il n’existe que trois membres au sein du conseil ou d’un comité par exemple, la parité entre les femmes et les hommes n’est pas possible. Il faut dès lors revoir le nombre de membres.
Et d’autre part, cette modification pourrait s’avérer nécessaire également si la société a la volonté de l’inscrire dans ses statuts même si la loi ne l’exige pas expressément.
Cette parité, si elle était imposée, pourrait poser problème dès lors que le nombre d’administrateurs a été établi soit en fonction de l’actionnariat qui est du même nombre (5 administrateurs pour les SA par exemple) soit suite à la conclusion d’un pacte d’actionnaires destiné par exemple au maintien du contrôle de la société par un nombre d’administrateurs précis…
Cette nécessité de recherche de représentativité est-elle contraignante ?
Force est de constater que la loi n’a prévu aucune obligation ni sanction pour les nominations au sein des conseils dans cette recherche de représentativité, seule la nomination au sein des comités revêt un caractère obligatoire et fait l’objet d’un quota.
La loi n’a pas non plus prévu de seuil qui rendrait cette représentativité applicable ou non à certaines sociétés anonymes dites « non cotées » selon certains critères, par exemple de leurs chiffres d’affaires ou du nombre de salariés. Elle s’applique indifféremment à toutes les sociétés non cotées.
La loi évoque « la recherche » d’une représentation équilibrée homme-femme, l’entreprise devra donc s’efforcer de « rechercher » des femmes qu’elle pourrait nommer aux instances dirigeantes sans toutefois y être réellement contrainte par un quota ou une sanction.
Quant aux nominations au sein des comités, qui s’agissant des sociétés « non cotées » ne sont pas obligatoires sauf législation spécifique, il ne sera pas nécessaire de nommer des membres féminins administrateur puisque des tiers, actionnaires ou non d’ailleurs, pourront être nommés dans de tels comités.
Ainsi, les sociétés « non cotées » qui n’auront pas recherché une représentativité équilibrée homme-femme ne seront pas sanctionnées mais auront, le cas échéant, à s’expliquer si l’un des actionnaires conteste l’absence de représentativité féminine au sein du conseil. Il arrive souvent que les actionnaires de la société soit également tous administrateurs dès lors des poursuites à ce titre semblent illusoires…
De plus, la notion de « recherche » restant subjective et à démontrer, les tribunaux auront alors à apprécier les efforts faits par la société pour tendre vers un équilibre homme-femme et il est donc peu probable qu’en l’absence de quota et/ou de sanction, pour les sociétés « non cotées », cette mesure ait un réel impact sur le terrain.
En cas de poursuites ces entreprises pourront toujours se dédouaner de cette « contrainte », qui n’en est pas réellement une, en établissant qu’elles ont mis tout en œuvre pour atteindre cet équilibre mais qu’elles ne peuvent y parvenir.
On peut tout de même penser qu’il s’agit d’un premier stade d’évolution, que cette tendance vers la parité au sein des instances dirigeantes doit mûrir et s’implanter progressivement dans les esprits, il est dès lors probable que le dispositif prévu pour les sociétés faisant appel public à l’épargne soit étendu à l’ensemble des sociétés anonymes…
2 – Pour les sociétés faisant appel public à l’épargne ou sociétés « cotées »
L’article 105-1 institué par la loi n°19-20 est très clair :
« La proportion des membres du conseil d’administration ou de surveillance de chaque sexe ne peut être inférieure à 40% dans les sociétés faisant appel public à l’épargne.
Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration ou de surveillance est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des membres de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
Toute nomination intervenue en violation aux dispositions des 1er et 2ème alinéas ci-dessus, et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil, est nulle. »
L’article 105-2 prévoit également que :
« Conformément aux dispositions des articles 49 et 89 de la présente loi, le représentant permanent de la personne morale est pris en compte pour déterminer la proportion de chaque sexe dans la composition du conseil d’administration ou de surveillance.
Toute désignation intervenue en violation du 1er alinéa ci-dessus, et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil, est nulle. Cette nullité n’entraine pas celle des délibérations auxquelles a pris part le représentant permanent irrégulièrement désigné. »
L’article 105-4 prévoit aussi que : « Les comités prévus aux articles 51, 76 et 106 bis de la présente loi doivent comporter un représentant, au moins, de chaque sexe. »
Il faut toutefois préciser, qu’en application de l’article 7 du Titre III de la loi n°19-20, ces articles connaissent une entrée en vigueur progressive déclinée sur 6 ans :
– au 1er janvier de la 3ème année qui suit l’année de publication de cette loi au Bulletin officiel, la proportion des membres du conseil d’administration ou de surveillance, de chaque sexe, ne peut être inférieure à 30% dans les sociétés faisant appel public à l’épargne et la composition des comités prévus aux articles 51, 76 et 106 bis de la présente loi n°17-95 doit comporter au moins un représentant de chaque sexe à l’issue de la première assemblée générale ordinaire qui suit cette date ;
– au 1er janvier de la 6ème année qui suit l’année de publication de cette loi au Bulletin officiel, la proportion des membres du conseil d’administration ou de surveillance, de chaque sexe ne peut être inférieure à 40% dans les sociétés faisant appel public à l’épargne à l’issue de la première assemblée générale ordinaire qui suit cette date.
En d’autres termes, ce n’est qu’au bout de la 6ème année que les sociétés « cotées » devront atteindre ce quota et de la troisième année en ce qui concerne le premier pallier de 30%.
C’est donc un moratoire laissé aux sociétés « cotées » pour se mettre en conformité avec les nouvelles dispositions contraignantes de cette loi mais dès lors qu’il aura expiré les sanctions pourront être appliquées.
Un actionnaire ou un administrateur pourra donc légitimement solliciter en justice la nullité de la nomination qui serait intervenue en violation des dispositions des 1er et 2ème alinéas de l’article 105-1 ci-dessus et n’ayant pas eu pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil.
Cette irrégularité ne saurait toutefois engendrer celles des délibérations du Conseil irrégulièrement composé même si la loi ne l’a pas précisé puisqu’elle ne l’indique clairement alors qu’elle le fait pour les délibérations auxquelles a pris part le représentant permanent irrégulièrement désigné (article 105-2 alinéa 2).
Dès lors, en cas d’irrégularité, l’Assemblée générale devra procéder à une ou plusieurs nouvelles nominations en conformité avec la loi et sous réserve des statuts (qui devront peut-être avoir été modifiés préalablement pour augmenter le nombre d’administrateurs ou de membres du conseil de surveillance ou de membres des comités) étant précisé qu’aucune rémunération ne pourra être allouée aux membres des conseils d’administration ou de surveillance si ceux-ci ne sont pas composés conformément à la loi (article 105-5).
Le conseil qui ne suspendrait pas le versement des jetons de présence en cas de non-conformité expose les administrateurs à une action en restitution de l’indu de la part de la société et des actionnaires.
Une exception toutefois, dès lors que la composition des conseils n’est plus conforme mais qu’initialement elle l’était, ledit conseil qui doit procéder à des nominations provisoires dans les trois mois à compter du jour où se produit la vacance, peut continuer de percevoir les jetons de présence jusqu’à la tenue de la prochaine assemblée générale qui devra ratifier lesdites nominations (article 105-3 alinéa 2).
Force est de constater que les progrès les plus importants en termes de parité au sein des conseils d’administration des grandes entreprises cotées ont eu lieu dans les pays qui ont imposé des quotas.
Le Maroc a décidé d’adopter une législation contraignante pour les sociétés cotées en imposant un quota.
La France est également l’un des rares États, avec la Norvège, l’Italie et la Californie à avoir adopté une législation contraignante proche de celle adoptée par le Maroc bien que deux points majeurs les éloignent l’une de l’autre :
– la nullité de la nomination ou de la désignation litigieuse entraîne celle des délibérations auxquelles avait pris part l’administrateur irrégulièrement nommé
et
– le fait que ces dispositions s’appliquent indifféremment aux sociétés non cotées et cotées.
A contrario, les pays réfractaires aux quotas, tels que le Japon ou la Chine, affichent des taux significativement bas de féminisation des instances dirigeantes de leurs entreprises, respectivement de 11 % et 13 % en 2020. (Source : site du Sénat.fr)
Les résultats sont d’autant plus significatifs dès lors que les contraintes imposées sont également assorties de sanctions, ce qui est le cas pour le Maroc s’agissant des sociétés cotées.
A l’instar du Maroc, la loi française prévoit le gel des « jetons de présence » ainsi que l’invalidation de toute nouvelle nomination si l’objectif n’était pas atteint.
En Norvège, les sociétés n’atteignant pas les objectifs fixés peuvent être menacées de dissolution ! (Source : site du Sénat.fr)
En conclusion, même si cette égalité ne se proclame pas uniquement à travers des articles de loi et qu’elle doit être construite et mise en œuvre chaque jour dans le tissu économique, politique, culturel et social, il est certain qu’elle aura un impact visible au sein des grandes entreprises marocaines d’ici quelques années.
