Une promesse de vente d’un immeuble avait était conclue sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt et l’acte prévoyait que la partie qui ne voudrait pas réitérer la vente devrait payer à l’autre une indemnité à titre de clause pénale et précisait que si le défaut d’obtention du prêt résultait de la faute de l’acquéreur, le dépôt de garantie versé par celui-ci resterait acquis au vendeur « à titre d’indemnité d’immobilisation ». L’acquéreur n’ayant pas réitéré la vente, le vendeur l’a assigné en paiement de la clause pénale et de l’indemnité d’immobilisation, lui reprochant de n’avoir pas sollicité un prêt conforme aux stipulations contractuelles. 
Les juges du fond ont accueilli la demande, relevant que le contrat prévoyait que si le défaut d’obtention du prêt résultait de la faute de l’acquéreur, notamment s’il avait négligé d’en faire la demande ou de donner les justifications utiles ou s’il refusait sans motif légitime les offres reçues, une somme d’argent déterminée resterait acquise au vendeur en application de l’article 1178 du Code civil. Ils ont retenu que cette indemnité réparait forfaitairement le préjudice subi par le vendeur du fait de l’acquéreur qui avait empêché la réalisation de la condition suspensive et que s’agissant d’une indemnité forfaitaire et non d’une pénalité, il n’y avait pas lieu à réduction.
La Cour de cassation censure cette décision au visa de l’article 1226 du Code civil, rappelant que la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution. Selon la Haute juridiction, il résultait des constatations des juges du fond que la stipulation, « fût-elle improprement qualifiée d’indemnité d’immobilisation, avait pour objet de faire assurer par l’acquéreur l’exécution de son obligation de diligence ».
Cass. 3e civ., 24 sept. 2008, n° 07-13.989, P+B