Par Hassan EL Arif, L’economiste
La conférence virtuelle était animée par Me Nisrine Roudane, avocate au barreau de Casablanca et Abdelaziz Arji et Redouane Naciri, experts-comptables. Le sujet intéresse beaucoup d’entreprises qui éprouvent actuellement des difficultés pour mener à bien l’exécution de leurs obligations contractuelles. Du coup, elles s’exposent à des pénalités de retard, voire à des actions en justice dont elles pourraient bien se passer.
Me Nisrine Roudane livre des conseils sur l’attitude à adopter et les choix à éviter. Devant la difficulté ou l’impossibilité d’exécuter un contrat commercial, d’aucuns seraient tentés d’invoquer en première option le cas de force majeure. Pour les marchés publics, le ministère des Finances a tranché en émettant une circulaire. Mais il s’agit d’un domaine régi par une réglementation spécifique.
Les contrats commerciaux sont donc exclus. Dans ce cas précis, la force majeure n’est pas la meilleure idée, prévient la juriste. Cela reviendrait à se déclarer «défaillant et forfaitaire». Ce qui ne donnerait pas forcément la meilleure image de l’entreprise. Et pas seulement.
Quand une entité se trouve dans l’incapacité d’exécuter un contrat commercial dans les délais à cause des contraintes du confinement, «le premier réflexe serait de revenir au contrat pour voir s’il prévoit des clauses sur les difficultés d’exécution, les cas de force majeure, vérifier s’il est prévu aussi la possibilité de renégocier», conseille l’avocate. Trouver des clauses de cette nature serait l’idéal parce que cela permet de débloquer la situation sans en arriver à la justice. Mais si les deux parties n’avaient rien prévu de tel, ce qui est courant, il faudra revenir aux dispositions prévues par le droit marocain, notamment le dahir des obligations et des contrats (DOC) pour trouver une solution appropriée.
Parmi les pistes pouvant être envisagées, il y a la notion de l’imprévision, souvent assimilée à la force majeure. «L’imprévision est le fait d’être dans une situation où le contrat devient onéreux, difficile à exécuter, mais pas impossible. L’équilibre contractuel, tel qu’envisagé au moment de la rédaction du contrat, s’en trouve rompu». Cependant le législateur ne s’attarde pas trop sur la notion d’imprévision. L’article 710 du DOC prévoit quelques prémices, mais cela ne constitue pas un cadre légal à proprement parler, qui reste une construction jurisprudentielle.
Dans ce contexte, il faut s’en remettre à l’article 231 du DOC, qui dispose que «tout engagement contractuel doit être exécuté de bonne foi». Cette disposition permettrait de négocier ou de renégocier un contrat ou certaines de ses dispositions. Dans le contexte de la pandémie, la communication et le fait de montrer sa bonne foi seraient un faire-valoir pour surpasser les difficultés. Le principe est de montrer qu’une entreprise éprouve des difficultés, mais quelle fait tout son possible pour trouver une solution. Cela sera d’une grande utilité en cas de litige.
A ce stade, il faut toujours privilégier tous les modes de règlement des litiges avant d’en arriver au procès judiciaire ou arbitral. Parmi ces modes, la conciliation qui, bien que non réglementée au Maroc, peut être utilisée par le biais des conseils aguerris à cette pratique. La médiation peut également être utile pour débloquer une relation contractuelle.
Tous les moyens alternatifs sont donc bons pour résoudre les difficultés d’exécution des contrats commerciaux, mais «attention, il ne faut pas se précipiter vers l’utilisation de la notion de force majeure», tempère Me Nisrine Roudane. C’est le meilleur moyen de donner l’impression qu’on est défaillant, alors qu’il est possible de négocier, de demander un délai supplémentaire, de faire de son mieux pour exécuter un contrat.
Avec la notion de force majeure, prévue par les articles 268 et 269 du DOC, plus possible de faire marche arrière. Elle signifie «l’impossibilité d’exécuter une obligation contractuelle» alors que cette impossibilité pourrait bien être temporaire.
La force majeure telle que définie par le législateur doit obéir à trois critères cumulatifs. Elle doit provenir d’une cause extérieure, non provoquée par la partie prenante. Et c’est bien le cas de la pandémie du Covid-19. Deuxième critère: la société doit être dans l’impossibilité de prévoir l’avènement de la pandémie. C’est le caractère indépendant et irrésistible. Troisième critère: la force majeure doit être insurmontable malgré les moyens mis en œuvre. Là encore la condition est remplie.
Le réflexe que devront avoir les entreprises est donc d’analyser leur situation avant d’opter pour la force majeure. La grille d’évaluation de Me Nisrine Roudane permet d’ailleurs d’avoir un début de réponse. Ainsi, une usine fermée sur décision administrative peut toujours invoquer le fait du prince.
En revanche, une personne dont le mandat consisterait, par exemple, «à rédiger un scénario ou un ouvrage», ne pourrait s’en prévaloir. Au contraire, le confinement serait même idéal pour une telle prestation de services. Ce qui implique que la notion de force majeure doit être analysée au cas par cas. Lorsqu’elle est prévue dans un contrat, elle pourrait déjà être envisagée. Dans le cas contraire, il faudra revenir aux dispositions des articles 268 et 269 du DOC pour s’assurer que les conditions sont remplies.
Incapacité temporaire ou permanente
Dans tous les cas, il faut toujours s’assurer d’être en mesure d’apporter la preuve de sa bonne foi, que la partie contractante a tout fait pour remédier à la situation. D’ailleurs, des milliers d’entreprises se sont adaptées, ont basculé vers le télétravail, se sont réorganisées ou sont passées à la digitalisation pour assurer la continuité de leurs activités. La principale préoccupation des chefs d’entreprise doit être d’éviter à tout prix d’en arriver au procès judiciaire. En effet, après trois mois de fermeture, les tribunaux seront submergés de dossiers litigieux de toutes natures. En plus, il faut avoir également à l’esprit que les tribunaux devront exécuter des milliers de dossiers en suspens depuis le début d’état d’urgence. Par conséquent, il faudra faire preuve de beaucoup de patience avant le dénouement d’un procès. Par ailleurs, la pandémie du coronavirus est inédite. Personne ne peut donc parier sur l’interprétation qui sera faite de la notion de force majeure par les magistrats.
Par Hassan EL Arif, L’economiste
